Exercice du droit de visite en période de pandémie

Je ne peux pas supporter d’entendre ce mot droit de visite.

C’est un devoir de visite que le parent discontinu doit remplir.

Françoise Dolto, Quand les parents se séparent (1988)

 

En cette période singulière, où chacun d’entre nous n’est plus réellement totalement maître de son destin, il est un sujet qui mérite une attention particulière, en tant qu’il constitue désormais une nouvelle source de conflits et implique les enfants: le droit de visite.

Comme le relevait avec pertinence Laure Lugon dans son article “La double peine des parents non gardiens pendant l’épidémiedans les séparations conflictuelles, il était à prévoir que ce virus serait une nouvelle arme entre les belligérants. Or, faire la guerre dans un tel contexte n’est pas sans risque et l’instrumentalisation supplémentaire risque, à brève échéance, de se retourner contre son auteur. Petit tour d’horizon des différentes situations qui peuvent se présenter.

S’agissant d’un droit de visite “classique” (ordinairement un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires), le Conseil fédéral s’est indirectement exprimé dans l’ordonnance 2 du 13 mars 2020 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (ordonnance 2 COVID-19). Il a indiqué au chapitre 3 (mesures visant la population, les organisations et les institutions) à l’article 5 (écoles, hautes écoles et autres établissements de formation) ce qui changeait relativement aux enfants. Je vous concède qu’à la lecture de cet article il est difficile d’y déceler une quelconque référence à l’exercice du droit de visite. Comme souvent depuis le début de la pandémie, c’est dans le rapport explicatif que se trouve la solution à une question implicitement résolue par le texte légal. Cela est certes regrettable, mais compréhensible à l’aune de la situation extraordinaire que nous vivons.

Le “Rapport explicatif concernant l’ordonnance 2 du 13 mars 2020 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (ordonnance 2
COVID-19), version du 3 avril 2020 -État au 8 avril 2020, 17 h 00″ indique ceci relativement à cette thématique:

Par ailleurs, l’ordonnance ne comprend pas de dispositions spécifiques concernant le droit de visite lorsque les parents sont divorcés ou séparés. Il n’y a pas de restrictions, si ce n’est celles qui découlent des règles générales d’hygiène et de distance ainsi que des prescriptions en matière d’auto-isolement et de quarantaine. Il faut décider au cas par cas si l’on est en présence de raisons empêchant provisoirement l’exercice du droit de visite. La situation actuelle ne saurait être un prétexte général pour refuser ce droit à l’autre parent. Du point de vue de l’ordonnance 2 COVID-19, le droit de visite peut être exercé, dans le respect des règles d’hygiène, en l’absence d’une raison spécifique comme la quarantaine, où il faut partir du principe que les règles d’hygiène usuelles ne suffisent pas à protéger la santé.

Précisons, s’agissant de la quarantaine, qu’elle intervient en raison d’un contact avec une personne dont le test s’est avéré positif (Circulaire OFAS sur l’allocation pour perte de gain en cas de mesures destinées à lutter contre le coronavirus – Corona-perte de gain (CCPG) (état au 17 mars 2020), N 1035). La mise en quarantaine doit être justifiée au moyen d’un certificat médical ou d’un ordre officiel émanant d’une autorité (idem).

Il apparaît ainsi clairement que refuser au parent non-gardien l’exercice de son droit de visite au seul motif de la pandémie est contraire à la loi. Exiger de l’autre parent qu’il produise un test négatif constitue logiquement une atteinte à ses droits et ne saurait être acceptable.

La situation est plus délicate lorsque le droit de visite s’exerce par l’intermédiaire d’organismes dédiés (comme un Point Rencontre). L’exercice dépend alors du fonctionnement de l’organisme et force est malheureusement de constater que leur fermeture est la règle. Le Conseil fédéral s’est abstenu d’aborder cette thématique et il conviendrait de l’inciter à le faire rapidement, ce d’autant que les règles fixées par l’OFSP semblent pouvoir être respectées. A défaut, les enfants risquent de devenir les victimes collatérales et silencieuses de cette pandémie.

Certains d’entre vous m’objecteront probablement que la technologie actuelle permet de maintenir le lien, notamment par le biais de vidéoconférences. C’est exact, lorsque le dialogue entre les parents est encore possible et s’avère non-conflictuel. Les professionnels de l’enfance sont toutefois opposés au recours à cette technologie lorsque les relations sont tendues, au motif qu’ils ne peuvent intervenir en cas de dérapage de l’un des parents lors de la vidéoconférence.

Il convient à cet égard de relever que le Conseil fédéral a, dans sa dernière ordonnance (Ordonnance du 16 avril 2020 instaurant des mesures en lien avec le coronavirus dans le domaine de la justice et du droit procédural), prohibé le recours à la vidéoconférence pour l’audition des enfants lors de procédures de droit matrimonial. Selon le Conseil fédéral: “L’audition d’un enfant par téléconférence ou vidéoconférence n’entre pas en ligne de compte, car le risque qu’il soit influencé ou mis en danger est trop grand; dans ce cas de figure, il y aura toujours de justes motifs qui s’opposeront à ce type d’audition.” (Commentaire, p. 5). Ces remarques valent mutatis mutandis pour le recours à la vidéoconférence qui présente des risques importants d’instrumentalisation ou de mise en danger.

 

Les aspects juridiques du télétravail

Vous êtres nombreux à découvrir les délices du télétravail et à faire ainsi prospérer, soudainement, la digitalisation, tant dans le secteur privé que dans le secteur public.

Cette forme d’activité suscite de nombreuses interrogations juridiques et elle a donné lieu à une publication de plus de 80 pages du Conseil fédéral. C’est dire si les questions à résoudre sont variées. Voici quelques thématiques qui nous paraissent devoir retenir votre attention en cette période difficile.

Il est tout d’abord possible à votre employeur (public ou privé) d’établir des directives générales sur l’exécution du travail (horaires de travail : obligation d’être joignable à certaines heures ou interdiction de travailler à partir d’une certaine heure) et la conduite des travailleurs et de donner des instructions particulières. Ces instructions ne sauraient toutefois porter atteinte à la personnalité du travailleur. Ainsi, n’est-il pas possible de faire supporter la responsabilité de la sécurité des données au collaborateur qui, de surcroît, met son matériel informatique à disposition de son employeur.

À cet égard, il apparaît que l’employeur doit indemniser son collaborateur pour la mise à disposition de son matériel privé, sauf si ce dernier a consenti (expressément ou implicitement) à le faire à titre gracieux ou que le télétravail est dans l’intérêt du salarié. Cette indemnisation sera partielle, puisqu’ordinairement le matériel comporte un double usage à la fois privé et professionnel. Elle portera sur les frais d’achats des ordinateurs, téléphones portables ou encore les abonnements. La question de savoir si le télétravail est dans l’intérêt d’un collaborateur nécessitera une analyse fine surtout lorsque ce choix est lié à une situation extraordinaire comme une pandémie.

La sécurité des données incombe à l’employeur qui devra prévoir des mesures particulières (normes d’authentification plus strictes ; sécurisation des communications et de l’accès à distance, etc.) et instruire les travailleurs sur les risques accrus découlant du télétravail et sur le comportement à adopter pour y remédier.

Sur le plan fiscal, le collaborateur qui met à disposition de son employeur une pièce de son domicile est en droit de porter un montant en déduction de son revenu au titre des frais professionnels pour autant qu’il ne s’agisse pas d’une convenance personnelle. En d’autres termes s’il ne peut disposer d’un local à sa place de travail.

Le télétravail ne s’improvise pas. Il se planifie, s’améliore et se pérennise sur la base d’un accord discuté entre les parties à la relation de travail. À défaut, les nombreuses problématiques inhérentes engendreront si ce n’est des conflits, des tensions inutiles et contre-productives.

Nos équipes sont à votre entière disposition pour tout renseignement complémentaire, notamment par le biais de consultations en ligne.

Savez-vous protéger les données de vos patients?

Nous avons décidé avec la Clinique de Valère d’initier des petits-déjeuner dédiés au partage de la connaissance, lesquels vous permettront en 60′ chrono d’appréhender un sujet, de réseauter et de prendre un bon petit-déjeuner, le tout de 7 heures à 8 heures du matin de manière à ne pas trop péjorer votre rythme de travail.

Le premier petit-déjeuner est consacré à la protection des données de vos patients. Nous vous orienterons sur les obligations légales, mais surtout vous indiquerons des solutions pragmatiques pour vous permettre de pratique votre activité de soins en toute sécurité. Tout ceci gratuitement et sans aucune autre exigence que de s’inscrire préalablement.

Me Sébastien Fanti co-dirige le CAS Recherche, Innovation et protection des données de l’Université de Neuchâtel (Institut de droit de la santé). Il dispense des formations en matière de protection des données dans différentes universités, dont celle de La Sorbonne et est au bénéfice du mandat de Préposé à la protection des données et à la transparence du Canton du Valais.

Me Alexandre Staeger a assisté le Professeur Philippe Meier, après l’obtention de son master spécialisé en droit des technologies avancées auprès de l’Université de Lausanne. Il est au bénéfice d’une expérience de plusieurs années en matière de protection des données en qualité de juriste, puis d’avocat.

Au plaisir de vous y rencontrer et un immense merci à la Clinique de Valère, respectivement à Benoît Kuchler de sa confiance. Alors n’hésitez plus et inscrivez-vous

La curiosité réserve parfois de vilaines surprises…

Arrêt du 17 mai 2019 (6B_1207/2018)

Punissabilité de l’accès indu à un compte courriel appartenant à autrui : la façon d’obtenir le mot de passe n’est pas décisive

L’accès indu à un compte courriel appartenant à autrui, protégé au moyen d’un mot de passe, est punissable quelles que soient les circonstances qui en entourent l’obtention. Un comportement actif n’est pas nécessaire. Le Tribunal fédéral rejette le recours d’une femme qui avait accédé au compte courriel de son époux, dont elle vivait séparée, après en avoir trouvé fortuitement le mot de passe.

Principe de transparence – obligation de donner accès à un avis de droit sollicité par une autorité publique

Recommandation du 13 mars 2019 relative à un avis de droit en possession de la Ville d’Onex dans le contexte d’un projet immobilier sur le territoire de la commune

Un avocat souhaitait accéder à un avis de droit rédigé par un collègue en février 2016 sur mandat d’une entreprise active dans la construction immobilière. A titre liminaire, le Préposé cantonal a relevé que le document querellé, quand bien même il n’avait pas été commandé par la commune, était en sa possession, de sorte que la procédure d’accès aux documents (art. 24 ss LIPAD) était pleinement applicable. Selon la Ville d’Onex, la remise de l’avis de droit serait susceptible d’entraver notablement son processus décisionnel ou sa position de négociation (art. 26 al. 2 litt. c LIPAD), de mettre en péril le secret professionnel ou d’affaires (art. 26 al. 2 litt. i LIPAD) et serait propre à révéler d’autres faits dont la communication donnerait à des tiers un avantage indu, notamment en mettant un concurrent en possession d’informations auxquelles il n’aurait pas accès dans le cours ordinaire des choses (art. 26 al. 2 litt. j LIPAD). De manière générale, le Préposé cantonal a insisté sur le fait qu’il ne suffit pas simplement que l’institution publique intéressée invoque l’une des exceptions prévue par la LIPAD pour pouvoir s’affranchir de l’obligation de donner accès aux documents. En effet, la démonstration de l’existence d’une exception revient à l’institution publique qui l’invoque. Or, in casu, le Préposé cantonal a constaté que la réalisation des exceptions précitées n’avait pas été démontrée. De la sorte, il a recommandé à la commune de transmettre au requérant l’avis de droit querellé. La Ville d’Onex a suivi la recommandation. 

https://www.ge.ch/ppdt/doc/documentation/Recommandation-13-mars-2019.pdf

Numérisation du dossier patient et cloud computing : quelles sont les règles ?

Vous apprenez de manière incidente et fortuite que les jeunes médecins qui ont repris le cabinet de votre vieil et docte ami le Dr Hippocrate ont décidé de numériser tous les dossiers médicaux et de les stocker dans les nuages (cloud computing), de manière, notamment, à permettre leur accessibilité en tout temps et en tout lieu. Rétif à tout ce qui concerne l’informatique, vous vous interrogez sur le modus operandi choisi, respectivement sur la légalité du procédé adopté. En particulier vous vous étonnez du fait de n’avoir jamais été consulté, alors que ce sont vos données de santé qui sont ainsi numérisées, puis stockées dans un cloud. Finalement, vous vous interrogez sur la meilleure manière d’agir en ces circonstances. 

Pour de plus amples informations relativement à la protection des données au cabinet médical: https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/fr/home/protection-des-donnees/gesundheit/la-protection-des-donnees-au-cabinet-medical.html

Les compagnies aériennes doivent protéger vos données. Vous aussi !

Sébastian est très heureux de pouvoir bientôt se prélasser en Floride sur une plage paradisiaque de l’île de Captiva. Il a opté pour un vol direct, désireux de pouvoir éviter les atermoiements aussi inutiles que chronophages. Alors qu’il procède aux ultimes vérifications, sa femme Chiara s’étonne de pouvoir accéder facilement en ligne sur le portail de la compagnie à de nombreuses données personnelles (prénom, nom, date de naissance, sexe, nationalité, domicile, numéro et durée de validité du passeport ou de la carte d’identité) grâce à la seule mention du nom, du prénom et du numéro de réservation. 

Sebastian interloqué adresse un courriel à la compagnie et l’interroge sur cet état de fait. Il s’avère en effet facile de prendre connaissance de ces données d’accès par exemple après un vol lorsque les passagers ont jeté leurs billets ou les ont laissés traîner. Il est également possible de lire ces informations à partir du code-barre de la carte d’embarquement à l’aide d’une application. Ainsi quiconque pourrait consulter toutes les autres réservations du passager, voire même les modifier. La réponse laconique et très formaliste ne le satisfait pas de sorte qu’il s’adresse au Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence. 

Il apprend alors que la thématique a retenu son attention et que le Préposé est intervenu récemment auprès de la compagnie Swiss aux fins d’obtenir un renforcement de la sécurité s’agissant de l’accès aux données des passagers. Nonobstant les exigences normatives en matière de trafic aérien qui proscrivent une modification unilatérale des cartes d’embarquement, différentes précautions peuvent être prises. Il est ainsi possible de sensibiliser les passagers aux risques encourus par le biais des conditions générales de transport, voire d’un email ou d’un SMS reçu lors de l’enregistrement en ligne. À cela s’ajoute le fait que le numéro de passeport (visible dans certains cas lors de la consultation de la réservation) a été rendu partiellement illisible. Différentes autres mesures ont été préconisées, mais n’ont pas toutes encore été adoptées. 

Sebastian remercie alors sa femme d’avoir été si attentive. Elle lui glisse alors à l’oreille : « mon Chéri tu t’abstiendras désormais d’informer toute la planète de notre destination en publiant les billets d’avion sur les réseaux sociaux… ». Vous l’aurez compris la responsabilité de la sécurité de ces données est collective. Elle incombe certes aux compagnies aériennes qui n’ont pas toutes à l’instar de Swiss accru leur sécurité, mais également aux passagers qui doivent détruire leurs billets après usage et éviter de les divulguer. 

Méchants consommateurs, vous serez bannis!

N’essayez plus de mal vous conduire dans les magasins: avec le progrès des technologies, les enseignes deviennent rancunières. Ne vous étonnez donc pas si, un an après avoir eu des mots avec la maison A, vous vous voyez interdit d’accès à la maison Z…

25 juin 2019, @Miami

Tom Shark arrive avec sa famille à l’aéroport de Miami après un vol harassant. Lorsqu’il se présente au guichet de la société Alamo, il n’a qu’une envie, récupérer sa voiture et se rendre à son hôtel. Alors même qu’il a réservé et payé intégralement le véhicule en Suisse, une garantie supplémentaire de 200 dollars est requise par l’agent de la compagnie. Pour cette formalité, Tom lui remet la carte de crédit de sa femme. S’apercevant que la carte ne correspond pas au nom figurant sur le contrat, l’agent la refuse. Tom lui explique que toutes les siennes ont atteint leur plafond. La situation s’envenime, l’employé ne veut rien entendre. Il fait appel à sa supérieure, Sheila, plus arrogante encore. Refusant un versement en espèces, Sheila décide d’annuler purement et simplement le contrat. Elle évoque un manque de respect du client envers sa firme qui est, selon elle, une société sérieuse. Elle informe Tom que le montant de la location sera prochainement remboursé sur le compte de son agence de voyages en Suisse. Stupéfait, il tente de trouver une autre voiture de location, mais les sociétés sont toutes assaillies de clients qui débarquent des avions en flot continu. À son retour en Suisse, Tom s’enquiert auprès de son agent de voyages: à sa connaissance et à celle de ses collègues, jamais une telle situation ne s’est produite. Craignant de figurer dans une liste noire de clients, il décide d’exercer son droit d’accès auprès de la représentation suisse de la société Alamo. Ne recevant aucun retour et au vu du coût prohibitif d’une procédure, il se résigne à en rester là, non sans avoir diffusé sa mauvaise humeur sur les réseaux sociaux ainsi que sur des sites consacrés au voyage tel Tripadvisor.

 

 

Elections fédérales 2019 et protection des données: quo vadis?

Voici le lien vers le guide édicté par le Préposé fédéral de concert avec les Préposés cantonaux: http://www.privatim.ch/wp-content/uploads/2018/12/Leitfaden-Wahlen-FR.pdf

Le site du Préposé fédéral peut être consulté à cette adresse: www.leprepose.ch

Le blocage des données en vue des élections est régi par le droit cantonal. Adressez-vous donc à/au Préposé(e) de votre Canton. 

Finalement, la prise de position du Contrôleur européen à la protection des données est consultable à cette adresse: https://edps.europa.eu/sites/edp/files/publication/18-03-19_online_manipulation_en.pdf

BYOD Bring Your Own Device – apportez vos propres appareils – bref aperçu des règles applicables

Bref aperçu des aspects légaux du BYOD (Bring Your Own Device).

Il s’agit d’une pratique qui consiste à utiliser ses équipements personnels (téléphone, ordinateur portable, tablette électronique) dans un contexte professionnel.

Le BYOD engendre par essence une intrusion réciproque dans les univers personnels et professionnels qui peut se définir ainsi : l’utilisation dûment autorisée et réglementée octroyée à certains utilisateurs du système d’information de l’entreprise liés à celle-ci par un contrat de travail de recourir à leurs matériels personnels à des fins professionnelles. Il en résulte évidemment des problèmes légaux en termes de protection des données, de droit du travail, de droit pénal et de droit de propriété intellectuelle.